Gốc rễ luật pháp

Bước lên xe buýt, bạn gần như đã tham gia vào hợp đồng thanh toán tiền vé cho điểm đến của mình. Luật ở ngay đó. Song, cánh tay nối dài của luật hình sự đã theo đuổi và điều khiển bạn trước cả khi thanh toán. Nếu xe buýt liên quan đến một vụ tai nạn, luật pháp sẵn sàng xác định ai là người phải chịu trách nhiệm về thương tích mà bạn gánh chịu. Công việc của bạn, ngôi nhà của bạn, các mối quan hệ, chính cuộc sống – và cả cái chết của bạn, tất cả chúng – và hơn thế nữa – đều do luật pháp quản lý, kiểm soát và chỉ đạo. Trong bất kỳ một xã hội nào, luật pháp đều nằm ở phần trung tâm, bảo vệ các quyền, các nghĩa vụ và thiết lập khuôn khổ cho việc thực hiện hầu hết mọi hoạt động xã hội, chính trị và kinh tế. Trừng phạt người phạm tội, bồi thường cho người bị hại, thực thi các thỏa thuận chỉ là vài nhiệm vụ của hệ thống pháp luật hiện đại. Ngoài ra, luật còn nỗ lực để đạt được công lý, thúc đẩy tự do, thượng tôn pháp luật và bảo vệ an ninh.

Tuy nhiên, đối với những người không thuộc chuyên ngành luật, pháp luật dường như mang tính chuyên môn cao, là một bí ẩn gây hoang mang với các biệt ngữ cổ xưa và đôi khi không lĩnh hội được, là những thủ tục lỗi thời và dòng luật Byzantine dài vô tận, là luật cấp dưới và các phán quyết của tòa án. Song, các luật sư có xu hướng nhìn ngược lại. Học thuyết về tiền lệ, dấu hiệu phân biệt của thông luật bức chế những điều đã xảy ra trước đây là những gì bây giờ nên có, từ đó tạo ra thước đo về tính chắc chắn và khả năng dự đoán trong một thế giới bấp bênh. Nhưng luật không đứng yên. Toàn cầu hóa, những tiến bộ nhanh chóng của công nghệ và sự phát triển của các quy định hành chính đã làm gia tăng sức ép đối với luật pháp. Trong khi nhiều người tìm đến luật pháp quốc tế để giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia, trừng phạt những kẻ độc tài ác độc và tạo ra một thế giới tốt đẹp hơn thì các hệ thống luật pháp trong nước được kỳ vọng sẽ phản ứng và thậm chí có thể lường trước được những thay đổi này. Đây là một trong những vô số thách thức mà các hệ thống pháp luật đương đại được mặc định là phải vượt qua.

Luật hiếm khi không thể kiểm soát được. Trong khi các luật sư và chính trị gia thường tôn sùng sự xuất chúng của luật, những người cải cách lại tỏ ra hoang mang về những bất cập của nó và những người hoài nghi bác bỏ luật thường tự cho mình là công bằng, tự do và pháp quyền. Tuy nhiên, rất ít người phủ nhận trong hầu hết các xã hội, luật pháp đã trở thành công cụ quan trọng để cải tiến và cải thiện đời sống xã hội, chính trị, đạo đức và kinh tế của chúng ta. Hãy nghĩ đến sự thay đổi mà các quy tắc pháp lý đã tạo ra đối với nhiều khía cạnh trong cuộc sống của chúng ta mà trước đây được coi là các khía cạnh cá nhân: thúc đẩy bình đẳng giới và chủng tộc, an toàn khi làm việc và vui chơi, thực phẩm lành mạnh hơn, sự hấp dẫn trong thương mại và một loạt những nguyện vọng tuyệt vời khác. Các luật bảo vệ quyền con người, bảo vệ môi trường và an ninh cá nhân của chúng ta mọc lên như nấm. Dường như không có gì nằm ngoài tầm với cánh tay nối dài của luật pháp. Sự bùng nổ của việc lập pháp khiến công dân không thể làm quen với vô số các quy tắc của luật và các nhà chức trách thực thi hết luật là điều không thực tế.

Luật là tin tức. Những vụ giết người, sáp nhập, hôn nhân, sự bất hạnh và thói trăng hoa là nguồn thức ăn hàng ngày của các phương tiện truyền thông, đặc biệt khi hành vi sai trái được đưa ra trước tòa. Các phiên tòa theo chủ nghĩa giật gân liên quan đến những người nổi tiếng, than ôi, chỉ là phần nổi của tảng băng lớn. Các vụ kiện là một phần không đáng kể của luật, sẽ được trình bày rõ trong các chương sau.

Nhưng luật là gì? Với câu hỏi đơn giản này, theo thuật ngữ rộng, có hai câu trả lời chính được đưa ra. Một mặt là quan điểm cho rằng pháp luật bao gồm một tập hợp các nguyên tắc đạo đức phổ quát phù hợp với tự nhiên. Quan điểm này (được gọi là luật tự nhiên) đã có lịch sử lâu đời từ thời Hy Lạp cổ đại. Mặt khác, đối với những người theo chủ nghĩa thực chứng pháp lý, luật pháp chỉ là một tập hợp các quy tắc, mệnh lệnh hoặc chuẩn mực hợp lệ có thể thiếu đi bất kỳ nội dung đạo đức nào. Về cơ bản, những người khác coi luật là phương tiện để bảo vệ các quyền cá nhân, đạt được công lý, hoặc sự bình đẳng về kinh tế, chính trị và giới tính. Ít ai tin rằng luật có thể ly khai khỏi bối cảnh xã hội của nó. Các khía cạnh xã hội, chính trị, đạo đức và kinh tế của luật pháp đều là điều cần thiết để hiểu đúng về hoạt động thường ngày của luật. Điều này đặc biệt đúng trong thời kỳ thay đổi. Quan trọng là phải nhận ra sự mong manh của chủ nghĩa hình thức; chúng ta trượt trên lớp băng mỏng nguy hiểm khi bỏ qua bản chất ngẫu nhiên của luật và các giá trị của nó. Việc suy ngẫm về bản chất của luật đôi khi có vẻ hơi trừu tượng một cách khó hiểu. Tuy nhiên, đôi khi nó tiết lộ những hiểu biết quan trọng về việc chúng ta là ai và chúng ta làm gì. Bản chất và hậu quả của những lập trường khác nhau sẽ dần dần trở nên rõ ràng theo thời gian.

Sự hình thành của luật

Bất chấp tầm quan trọng của luật pháp trong xã hội, biểu hiện của luật dưới dạng các quy tắc chung chỉ xuất hiện lần đầu tiên vào khoảng năm 3000 trước Công nguyên. Trước khi chữ viết ra đời, luật pháp chỉ tồn tại dưới dạng tập quán. Và sự vắng mặt của luật thành văn đã hạn chế khả năng ứng dụng lâu dài hoặc rộng rãi các quy tắc này.

Trong số các mã được viết, mã đầu tiên là của Hammurabi, vị vua tạo ra đế chế Babylon. Nó xuất hiện vào khoảng năm 1760 trước Công nguyên, là một trong những trường hợp sớm nhất về việc người cai trị công bố hệ thống luật pháp cho người dân để họ có thể biết về các quyền và nghĩa vụ của mình. Được khắc trên phiến đá đen (có thể xem tại bảo tàng Louvre ở Paris), mã chứa khoảng 300 phần với các quy tắc liên quan đến một loạt các hoạt động khác nhau, từ hình phạt dành cho nhân chứng giả (cái chết) đến việc điều đó được giới hạn đối với người thợ xây khi ngôi nhà họ xây bị sập dẫn tới cái chết của chủ sở hữu căn nhà (cái chết). Bộ luật gần như hoàn toàn không có biện pháp biện hộ hoặc bào chữa nào, một ví dụ rất sớm về trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt!

Ảnh 1. Bộ luật Hammurabi, được Vua Babylon tạo ra vào khoảng năm 1760 trước Công nguyên, là một trong những bộ luật tồn tại sớm nhất. Đó là tấm bia đá diorite ở trạng thái còn tốt khắc lên 282 điều luật, cung cấp cái nhìn sâu sắc và hấp dẫn về đời sống xã hội dưới sự cai trị của ông

Trên thực tế, nhà vua thừa nhận sự tồn tại của các bộ luật thậm chí còn sớm hơn cả bộ luật mà ông ám chỉ (chúng ta chỉ có bằng chứng tối thiểu nhất). Do đó, bộ luật thật ra chỉ lặp lại các phong tục có từ thời trước thời trị vì của vị vua cổ đại này.

Một ví dụ nổi bật hơn về việc xây dựng luật ban đầu có thể được tìm thấy trong các bộ luật của chính khách Athen Solon vào thế kỷ thứ 6 trước Công nguyên. Được người Hy Lạp cổ đại coi là một trong Bảy nhà thông thái, ông được trao quyền lập pháp để hỗ trợ Athens vượt qua cuộc khủng hoảng kinh tế và xã hội. Luật của ông rất rộng, bao gồm những cải cách đáng kể đối với kinh tế, chính trị, hôn nhân, tội phạm và hình phạt. Ông chia xã hội Athen thành năm giai cấp dựa trên vị thế tài chính. Nghĩa vụ của một người (bao gồm cả nghĩa vụ thuế) phụ thuộc vào tầng lớp của người đó. Ông hủy bỏ các khoản nợ mà nông dân đã cầm cố đất đai hoặc thân thể của họ, từ đấy chấm dứt chế độ nông nô.

Để giải quyết các tranh chấp giữa các công dân có cấp bậc cao hơn và cấp bậc thấp hơn, người La Mã, vào khoảng năm 450 trước Công nguyên, đã ban hành, dưới dạng bản khắc, một bộ luật được gọi là Mười hai Bảng. Một ủy ban gồm mười người (Decemviri) đã được chỉ định vào khoảng năm 455 trước Công nguyên để soạn thảo một bộ luật ràng buộc đối với tất cả người La Mã (tầng lớp đặc quyền – những người yêu nước – những người dân thường – những người bình dân) mà các quan tòa (hai quan chấp chính) được yêu cầu thi hành. Kết quả là một tập hợp nhiều quy chế, hầu hết bắt nguồn từ phong tục phổ biến, chứa đầy mười bảng đồng. Những người bình dân không được ghi nhận trong mười bảng này, do vậy, một ủy ban thứ hai gồm mười người đã được bổ nhiệm vào năm 450 trước Công nguyên, đã thêm vào hai bản khắc khác.

Trong thời kỳ được gọi là luật gia cổ điển, giữa thế kỷ 1 trước Công nguyên và giữa thế kỷ 3 sau Công nguyên, luật La Mã đã đạt được sự phức tạp đáng kể. Thật vậy, những luật gia như Gauis, Ulpian, Papinian, Paul và một số người khác, đã cao hứng đến mức tạo ra lượng lớn khổng lồ các điều luật, song lại vô cùng khó sử dụng. Do đó, trong khoảng thời gian từ năm 529 đến năm 534 sau Công Nguyên, hoàng đế phương Đông, Justinian, đã ra lệnh thu gọn các văn bản đa dạng này thành một hệ thống hóa toàn diện. Kết quả, ba cuốn sách Pháp điển Dân sự – Corpus Juris Civilis (bao gồm Vựng tập pháp luật – Digest, Bộ luật – Codex và Các Thể chế – Institutes), dứt khoát được xem là lời tuyên bố kết luận về luật mà không cần giải thích. Tưởng chừng đây là sự chắc chắn một cách vô điều kiện nhưng rất nhanh chóng, nó đã bộc lộ khuyết điểm rõ ràng: việc mã hóa vừa quá dài dòng vừa quá chi tiết dẫn đến khó có thể áp dụng dễ dàng.

Ảnh 2. Hoàng đế La Mã Byzantine Justinian, ở đây được mô tả qua một trong những bức tranh khảm nổi bật ở Vương cung thánh đường San Vitale tại Ravenna, ông là người đã giám sát việc sửa đổi và mã hóa luật La Mã trong Pháp điển Dân sự (Corpus Juris Civilis), bao gồm các Vựng tập pháp luật (Digest) (hoặc Bộ dân luật La Mã – Pandects), các Thể chế (Institutes), Bộ luật (Codex) và Tiểu thuyết ngắn (Novellae)

Tuy nhiên, chi tiết tỉ mỉ của nó đã chứng tỏ sức mạnh to lớn của mình. Hơn 600 năm sau khi Đế chế Tây La Mã sụp đổ, châu Âu chứng kiến sự hồi sinh trong nghiên cứu luật La Mã. Và hệ thống mã hóa của Justinian, vẫn còn hiệu lực ở các khu vực Tây Âu, là mẫu thử hoàn hảo để các luật sư châu Âu có thể tiến hành các thí nghiệm của họ. Với việc thành lập trường đại học đầu tiên ở Tây Âu vào khoảng năm 1088 sau Công nguyên tại Bologna và sự phát triển của các trường đại học trên khắp Châu Âu trong bốn thế kỷ tiếp theo, sinh viên luật đã được dạy luật của Justinian cùng với giáo luật. Hơn nữa, sự mâu thuẫn và phức tạp của các quy tắc hóa ra lại là một lợi thế, vì các quy tắc – bất chấp sự ảo tưởng của vị hoàng đế về tính bất biến của luật – dễ được giải thích và điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu của thời đại. Bằng cách này, luật dân sự La Mã lan rộng khắp châu Âu – đối mặt với những lời gièm pha về nó trong thời kỳ Phục hưng và Cải cách.

Ảnh 3. Đại học Bologna được cho là trường đại học đầu tiên ở phương Tây. Thành lập vào khoảng năm 1088, vào thời điểm đó các bậc thầy về ngữ pháp, hùng biện và logic bắt đầu chuyển dời sự chú ý của họ sang luật. Trường luôn tự hào về đội ngũ giảng viên xuất sắc về luật

Tuy nhiên, đến thế kỷ 18, các mã ngắn gọn hơn càng lúc được yêu cầu. Hệ thống mã hóa của Justinian được thay thế bằng một số mã tìm kiếm ngắn gọn, có khả năng truy cập và tính toàn diện. Bộ luật Napoléon năm 1804 đã gần như thực hiện được khát vọng cao cả này. Nó được xuất đi bằng cách thuộc địa hóa sang các vùng rộng lớn ở Tây Âu và Nam Âu, sau đó là sang Châu Mỹ Latinh, và tạo ra sự ảnh hưởng to lớn trên khắp Châu Âu. Một mã trừu tượng, chuyên môn hơn đã được ban hành ở Đức vào năm 1900. Tuy thiếu tính thân thiện với người dùng, song tính toàn diện đáng kinh ngạc của nó đã bù đắp lại. Được biết đến với cái tên BGB, ảnh hưởng của nó cũng rất đáng kể: nó là mô hình cho các quy tắc dân sự ở Trung Quốc, Nhật Bản, Đài Loan, Hy Lạp và các nước Baltic.

Sự hấp dẫn của việc mã hóa

[M]ỗi cá nhân cần tự tìm hiểu về những khía cạnh mà luật pháp quy định đối với mọi hành động có thể xảy ra trong phạm vi quyền hạn con người: nghĩa vụ của mỗi cá nhân là phải thực hiện vì lợi ích của chính mình, vì lợi ích của những người quanh mình và vì cộng đồng: những hành vi nào mỗi cá nhân có quyền thực hiện, những hành vi nào khác mà mỗi cá nhân có quyền để người khác thực hiện vì lợi ích của mình. … Trong nơi lưu trữ này, toàn bộ hệ thống nghĩa vụ mà mỗi cá nhân hoặc bất kỳ một ai khác phải tuân theo đều được ghi lại và hiển thị để xem xét.

Jeremy Bentham, Về luật nói chung (Of Laws in General), chương 19, đoạn 10; được trích dẫn trong Gerald J. Postema, Bentham và Truyền thống Thông luật (Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition) (OUP, 1986), tr. 148

Truyền thống pháp luật phương Tây

Truyền thống pháp luật phương Tây có một vài đặc điểm nổi bật, cụ thể là:

• Một mặt phân định khá rõ ràng giữa các thể chế pháp lý (bao gồm xét xử, luật pháp và các quy tắc mà chúng tạo ra), mặt khác là phân định với các thể loại của các thể chế khác; thẩm quyền pháp lý trước đây có quyền tối cao đối với các thể chế chính trị.

• Bản chất của học thuyết pháp lý bao gồm nguồn luật chính và cơ sở đào tạo, kiến thức và thể chế pháp lý.

• Khái niệm pháp luật như một chỉnh thể thống nhất và cơ bản của các quy tắc và nguyên tắc với logic nội tại của chính nó.

• Sự tồn tại và đào tạo chuyên biệt của luật sư và nhân viên pháp lý khác.

Mặc dù một số đặc điểm này có thể xuất hiện trong các truyền thống pháp luật khác, nhưng chúng khác nhau về tầm quan trọng trong việc hài hòa hóa, thái độ chúng hướng đến và cả vai trò chính xác của luật trong xã hội. Pháp luật tại Tây Âu, đặc biệt ở nhà nước pháp quyền, là một yếu tố cơ bản trong sự hình thành và tạo nên ý nghĩa của chính xã hội. Sự tôn trọng luật pháp và quy trình pháp lý cũng định hình việc thực thi pháp luật của chính quyền trong nước và quốc tế qua các nền dân chủ phương Tây đương đại.

Lý tưởng về nhà nước pháp quyền gắn liền với học giả hiến pháp người Anh Albert Venn Dicey, người trong tác phẩm nổi tiếng Giới thiệu về Nghiên cứu Luật Hiến pháp, xuất bản năm 1885, đã giải thích các giới luật cơ bản (bất thành văn) của Hiến pháp Anh, và đặc biệt là khái niệm pháp quyền, theo quan điểm của ông, bao gồm ba nguyên tắc sau:

• Quyền tối cao hoặc ưu thế tuyệt đối của pháp luật thông thường trái ngược với ảnh hưởng của quyền lực độc đoán.

• Bình đẳng trước pháp luật hoặc sự phục tùng bình đẳng của mọi tầng lớp đối với luật đất đai thông thường do các tòa án thông thường quản lý.

• Luật hiến pháp là hệ quả của các quyền của cá nhân được xác định và thực thi bởi tòa án.

Sức hấp dẫn cổ xưa của thông luật

Những gì mà luật sư Lục địa coi đó là vấn đề đơn lẻ và giải quyết thông qua một cơ quan riêng lẻ thì luật sư thông luật lại coi đó là một nhóm nhiều vấn đề cụ thể và giải quyết thông qua nhiều cơ quan pháp luật, hầu hết đều thuộc phả hệ cổ xưa. … Tuy nhiên, cần phải thẳng thắn nói rằng mặc dù hệ thống tiếng Anh có sức hấp dẫn cổ xưa nhất định nhưng nó vô cùng phức tạp và rất khó để hiểu được, do đó, không ai khao khát sẽ kế tục nó.

K. Zweigert and H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Tái bản lần thứ ba (OUP, 1998), trang 37

Dân luật và thông luật

Hệ thống luật được pháp điển hóa áp dụng ở hầu hết Châu Âu, Nam Mỹ và các nơi khác (xem Hình 4) được gọi là dân luật, trái ngược với hệ thống thông luật áp dụng ở Anh, các thuộc địa cũ của Anh, Hoa Kỳ, và hầu hết của Canada. Dân luật thường được chia thành bốn nhóm. Thứ nhất, luật dân sự của Pháp, cũng được áp dụng ở Bỉ và Luxembourg, Quebec của Canada, Ý, Tây Ban Nha, và các thuộc địa cũ của họ, bao gồm cả ở Châu Phi và Nam Mỹ. Thứ hai, luật dân sự của Đức, phần lớn được áp dụng ở Áo, Thụy Sĩ, Bồ Đào Nha, Hy Lạp, Thổ Nhĩ Kỳ, Nhật Bản, Hàn Quốc và Đài Loan. Thứ ba, luật dân sự Scandinavia tồn tại ở Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy và Iceland. Cuối cùng, luật Trung Quốc (hay Trung Hoa) kết hợp các yếu tố của luật dân sự và luật xã hội chủ nghĩa. Song, đây không phải là sự phân loại tuyệt đối. Ví dụ, trong thế kỷ trước, luật của Ý, Bồ Đào Nha và Brazil đã tiến gần hơn đến luật của Đức, khi các bộ luật dân sự của họ ngày càng áp dụng các yếu tố chính của bộ luật dân sự Đức. Bộ luật dân sự của Nga một phần là bản dịch mã của Hà Lan.

Mặc dù hai truyền thống – thông luật và dân luật – đã phát triển gần nhau hơn trong thế kỷ trước nhưng ít nhất có năm điểm khác biệt đáng kể giữa hai hệ thống. Thứ nhất, thông luật về bản chất là luật bất thành văn, phi văn bản, được tạo ra bởi các luật sư thời Trung cổ và các thẩm phán của các tòa án hoàng gia mà họ đã đệ trình lập luận trước đó. Thật vậy, có thể truyền thống truyền miệng cố thủ này được hỗ trợ bởi chế độ quân chủ mạnh mẽ, được phát triển bởi các chuyên gia trước sự phục hưng trong nghiên cứu luật La Mã, giải thích tại sao hệ thống đó không bao giờ được “tiếp nhận” ở Anh.

Việc luật hóa đã bị nhiều thế hệ luật sư thông luật phản đối, mặc dù sự thù địch này yếu hơn ở Hoa Kỳ, nơi kể từ khi thành lập vào năm 1923, Viện Luật Hoa Kỳ (một nhóm luật sư, thẩm phán và học giả pháp lý) đã xuất bản một số “các điều khoản của luật” (bao gồm các điều khoản về hợp đồng, tài sản, cơ quan, sơ đồ, và quỹ tín thác) để “giải quyết sự không chắc chắn trong luật thông qua việc trình bày lại các chủ đề pháp lý cơ bản sẽ cho các thẩm phán và luật sư biết luật là gì”. Họ tìm cách làm rõ hơn là hệ thống hóa luật pháp. Vị thế của họ với tư cách là cơ quan thứ cấp được chứng minh bằng sự chấp nhận rộng rãi của các tòa án Mỹ (mặc dù không phải lúc nào cũng nhất quán). Quan trọng hơn là Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC) thiết lập các quy tắc nhất quán đối với một số giao dịch thương mại quan trọng áp dụng trên toàn quốc. Với 50 bang có các luật khác nhau, sự đồng nhất trong các giao dịch thương mại rõ ràng là rất quan trọng. Hãy tưởng tượng sự nhầm lẫn khi không có tiêu chuẩn như vậy: bạn sống ở New York và mua một chiếc ô tô ở New Jersey được sản xuất ở Michigan, nhập kho ở Maine và được giao đến nhà của bạn.

Ảnh 4. Dù dân luật là hệ thống thường gặp nhất trên thế giới, nhưng ở mức độ thấp hơn, thông luật, luật tôn giáo và luật tục vẫn được áp dụng ở một số quốc gia

Thứ hai, thông luật mang tính phân cấp: cơ sở xây dựng là các trường hợp chứ không phải như trong hệ thống dân luật là các văn bản. Hỏi bất kỳ một sinh viên luật là người Mỹ, Úc hoặc Anh về phần lớn thời gian học tập của họ. Câu trả lời gần như chắc chắn là “đọc các trường hợp”. Đặt câu hỏi với những người đồng cấp của họ từ Argentina, Áo hoặc Algeria và họ sẽ ám chỉ đến các bộ luật dân sự và hình sự mà họ vẫn thường xuyên áp dụng. Hệ quả của việc luật sư thông luật bận tâm đến những gì các thẩm phán nói – thay vì những gì các quy tắc tuyên bố – là một cách tiếp cận thực dụng hơn, ít lý thuyết hơn để giải quyết vấn đề pháp lý.

Thứ ba, xét về tính trung tâm của các phán quyết của tòa án, thông luật nâng học thuyết tiền lệ lên vị trí tối cao trong hệ thống pháp luật. Học thuyết này có nghĩa là tất cả phán quyết trước đây của các tòa án liên quan đến các sự kiện tương tự về cơ bản là phải chi phối các vụ việc hiện tại, và các phán quyết của các tòa án cấp cao hơn có giá trị ràng buộc đối với những phán quyết thấp hơn trong hệ thống phân cấp tư pháp. Sự biện luận cho quan điểm này là tính nhất quán, khả năng dự đoán và tính khách quan, đồng thời cho phép các thẩm phán “phân biệt” rõ ràng các tiền lệ ràng buộc trên cơ sở trường hợp trước khác với trường hợp sau ở một số khía cạnh vật chất.

Điểm khái quát thứ tư là trong khi thông luật xuất phát từ tiền đề “nơi nào có biện pháp khắc phục thì nơi đó có quyền”, thì truyền thống dân luật nói chung lại áp dụng quan điểm ngược lại: “ở đâu có quyền, ở đó có biện pháp khắc phục”. Nếu thông luật về cơ bản là khắc phục hậu quả, thay vì dựa trên quyền, thì theo quan điểm của nó, đây rõ ràng là kết quả của cái gọi là hệ thống văn bản mà theo đó, từ thế kỷ 12 ở Anh, việc kiện tụng không thể bắt đầu nếu không có văn bản ban hành quyền hành của vua. Mọi yêu cầu đều có văn bản chính thức của riêng nó. Ví dụ, giấy chứng nhận nợ là điều kiện tiên quyết cho bất kỳ hành động nào để thu hồi tiền nợ, và giấy tờ có quyền tồn tại để thu hồi đất. Vào thế kỷ 17, văn bản của habeas corpus (nghĩa đen “bạn phải sản sinh ra cơ thể”) là một sự kiểm tra quan trọng đối với quyền lực độc đoán, vì nó yêu cầu đưa ra trước tòa án một người bị giam giữ mà không cần xét xử. Trong trường hợp không có sự biện hộ hợp pháp đối với việc bỏ tù anh ta, thẩm phán có thể ra lệnh trả tự do cho cá nhân đó. Phải mất một thế kỷ để các cơ quan tài phán dân sự chấp nhận thuộc tính cơ bản này ở một xã hội tự do.

Cuối cùng, vào thế kỷ 13, thông luật đã đưa ra xét xử bởi bồi thẩm đoàn đối với các vụ án hình sự và dân sự. Bồi thẩm đoàn quyết định về các tình tiết của vụ án; thẩm phán xác định luật. Xét xử bởi bồi thẩm đoàn vẫn là một đặc điểm cơ bản của thông luật. Sự tách biệt giữa sự kiện và luật không bao giờ được chấp nhận bởi các hệ thống dân luật. Nó cũng minh họa tầm quan trọng về truyền thống truyền miệng của thông luật trong vấn đề chống lại vai trò thiết yếu của lập luận thành văn được sử dụng ở dân luật.

Thông luật, sự hỗn loạn và luật hóa

[C]uộc sống đơn giản hơn nhiều nếu thông luật bao gồm một mã các quy tắc có thể xác định được bằng cách tham chiếu đến các quy tắc nguồn, nhưng thực tế, điều đó lại mang đến sự hỗn loạn nhiều hơn và cách duy nhất để thông luật phù hợp với lý tưởng là luật hóa thành hệ thống, song làm như vậy thì không còn là thông luật nữa. Thật viển vông khi cho rằng thông luật có sức hấp dẫn bởi một lý tưởng khác, lý tưởng của nhà nước pháp quyền, chứ không phải lý tưởng của con người. … Do đó, nó làm sai lệch bản chất của hệ thống về quan niệm thông luật như một tập hợp các quy tắc, một khái niệm cơ bản chính xác, như thể theo nguyên tắc vừa có thể nêu ra các quy tắc thông luật vừa có thể đếm chúng như đếm có bao nhiêu con cừu, hoặc khắc chúng trên các bảng đá.

A. W. B. Simpson, ‘The Common Law and Legal Theory’, in William Twining (ed.), Legal Theory and Common Law (Blackwell, 1986), trang 15–1

Cũng có một số khu vực pháp lý nhất định, chẳng hạn như Scotland, mặc dù hệ thống pháp luật của họ không được hệ thống hóa nhưng vẫn bảo tồn các mức độ ảnh hưởng khác nhau của luật La Mã. Mặt khác, một số khu vực tài phán đã tránh được tác động của luật La Mã nhưng vì tính nổi bật của pháp luật, các hệ thống này giống với truyền thống dân luật. Chúng tồn tại ở một nơi khác thường – các quốc gia Scandinavia – trong hệ thống luật gia đình “Romano-Germanic”.

Các truyền thống pháp luật khác

Luật tôn giáo

Không hệ thống pháp luật nào có thể được hiểu đúng nếu không điều tra nguồn gốc tôn giáo của nó. Thường đây là căn nguyên vừa sâu sắc vừa bền bỉ. Thật vậy, Giáo hội Công giáo La Mã có hệ thống pháp luật hoạt động liên tục và lâu đời nhất trong thế giới phương Tây. Ảnh hưởng của tôn giáo có thể nhận thấy trong trường hợp của các hệ thống luật pháp phương Tây:

[C]ác thể chế, khái niệm và giá trị nền tảng… có nguồn gốc trong các nghi lễ tôn giáo, phụng vụ và giáo lý của thế kỷ 11 và 12, phản ánh thái độ mới đối với cái chết, tội lỗi, hình phạt, sự tha thứ và sự cứu rỗi, cũng như những giả định mới liên quan đến mối quan hệ giữa thần thánh với con người và giữa đức tin với lý trí.

Ở châu Âu, vào thế kỷ 12, luật giáo hội đóng vai trò quan trọng trong một số lĩnh vực. Các tòa án giáo hội đã tuyên bố quyền tài phán đối với nhiều vấn đề, bao gồm dị giáo, tà dâm, đồng tính luyến ái, ngoại tình, phỉ báng và khai man. Giáo luật vẫn quản lý một số nhà thờ, đặc biệt là Giáo hội Công giáo La Mã, Giáo hội Chính thống giáo phương Đông và các Hiệp hội Giáo hội Anh giáo.

Sự trỗi dậy của chủ nghĩa thế tục đã không hoàn toàn dập tắt các tác động của luật tôn giáo. Quyền tài phán của các cơ quan lập pháp và tòa án phương Tây đối với các vấn đề tôn giáo nói riêng thường bị hạn chế, và nhiều hệ thống pháp luật kết hợp luật tôn giáo hoặc ủy quyền cho các tổ chức tôn giáo các vấn đề mang tính chất gia đình. Tuy nhiên, một trong những điểm nổi bật của tính pháp lý phương Tây là sự tách biệt giữa nhà thờ và nhà nước.

Luật Talmudic

[The Talmud] đại diện cho một khái niệm trí tuệ tuyệt vời, một cuốn sách luật chứa đựng vô số khác biệt về quan điểm từ mọi thời đại và giải quyết tất cả những gì đã xảy ra trước đó, nó không bao giờ kết thúc hoàn toàn và do đó, vẫn còn khoản mở dành cho nhiều ý kiến hơn trong mỗi giai đoạn tương thích với nó. Không có bất kỳ sự tương đồng nào giữa nó và các truyền thống pháp luật khác.

H. Patrick Glenn, On Common Laws (OUP, 2005), trang 131

Trong khi một số truyền thống pháp luật tôn giáo nổi bật cùng tồn tại với các hệ thống pháp luật nhà nước, một số truyền thống thực sự đã được chấp nhận như luật nhà nước. Đáng kể nhất là luật Talmudic, Hồi giáo và Hindu. Cả ba đều có được quyền lực của mình từ nguồn gốc thần thánh: tương ứng với chúng, việc trình bày học thuyết tôn giáo được tiết lộ trong kinh Talmud, Koran và Vedas.

Luật Hindu

Luật Hindu công nhận khả năng thay đổi, cả luật pháp và thế giới, nhưng… [nó] chỉ bao dung chính nó, mà không khuyến khích bằng bất cứ cách nào, giống như một điều gì đó sẽ xảy ra, nhưng điều đó không nên làm xáo trộn sự hài hòa cơ bản của thế giới. Nếu xáo trộn xảy ra, đó là nghiệp xấu, và điều này sẽ được giải quyết. Vì vậy, đối với truyền thống thành văn, truyền thống Ấn Độ giáo là vô cùng rộng rãi. Lòng khoan dung không nằm ở chu vi của nó, mà là ở trọng tâm. Và sự khoan dung hóa ra cũng có một hình thức kỷ luật riêng của nó.

H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, 2nd edn (OUP, 2004), trang 287

Tất cả đã ảnh hưởng đến luật pháp thế tục theo nhiều cách khác nhau. Ví dụ, luật Talmudic đã có một tác động đáng kể đến luật thương mại, dân sự và hình sự của phương Tây. Ngoài hệ thống dân luật và thông luật, có thể xác định bốn truyền thống pháp luật quan trọng khác.

Luật Hồi giáo (hay Sharia) phần lớn dựa trên những lời dạy của Kinh Koran. Nó mở rộng đến tất cả các khía cạnh của cuộc sống, không chỉ đơn thuần là những khía cạnh liên quan đến nhà nước hoặc xã hội. Hơn 1/5 dân số thế giới tuân theo nó, tức khoảng 1,3 tỷ người.

Về cốt lõi, Ấn Độ giáo công nhận khái niệm về Kharma: thiện và ác trên trái đất quyết định bản chất của sự tồn tại tiếp theo của một người. Luật Hindu, đặc biệt là liên quan đến luật gia đình và quyền kế vị, áp dụng cho khoảng 900 triệu cá nhân, chủ yếu sống ở Ấn Độ.

Luật Hồi giáo

Luật Hồi giáo… tìm kiếm sự ổn định với các giả định thông thường về nhân loại, không phải thông qua việc sàng lọc các phạm trù do chính nó tạo ra. [Nó] là một hệ thống xét xử, đạo đức và logic học, nền tảng của nó không phải ở sự hoàn thiện của giáo lý, mà ở các tiêu chuẩn của cuộc sống hàng ngày, và đo lường theo cách này, nó đã có sự phát triển to lớn, mang tính tích hợp, hợp lý và thành công. Nghĩa vụ của con người là tuân theo các giới hạn đạo đức của Đức Chúa Trời, chứ không phải cố gắng phát minh ra chúng. Nhưng trong những giới hạn do Chúa thiết lập này, người ta có thể tạo ra các mối quan hệ và lưu thông trong kiến thức về sự tồn tại, những sự phức tạp và hậu quả của chúng.

Lawrence Rosen, The Anthropology of Justice: Law as Culture in Islamic Society (CUP, 1989), trang 56; quoted in Malise Ruthven, Islam: A Very Short Introduction (OUP, 1997), trang 8

Luật tục

Để tạo thành phong tục, các thông lệ liên quan đòi hỏi một cái gì đó ngoài cách sử dụng đơn thuần hoặc thói quen. Chúng cần phải có một mức độ hợp pháp. Không phải lúc nào cũng dễ dàng nhận ra được đặc điểm này, mặc dù luật tục tiếp tục đóng vai trò quan trọng, đặc biệt là trong các khu vực tài phán có hệ thống pháp luật hỗn hợp như ở một số quốc gia châu Phi. Tính kiên trì của phong tục cũng được thể hiện rõ ràng ở Ấn Độ và Trung Quốc. Thật vậy, biểu thị sự tôn trọng sau này, Luật Cơ bản của Đặc khu Hành chính Hồng Kông quy định luật tục như một phần của các luật trước đây có hiệu lực ở Hồng Kông (trước ngày 01 tháng 7 năm 1997) vẫn sẽ được duy trì.

Hệ thống pháp luật hỗn hợp

Trong một số khu vực pháp lý, hai hoặc nhiều hệ thống tương tác với nhau. Ví dụ, ở Nam Phi, sự tồn tại của luật La Mã – Hà Lan là kết quả do ảnh hưởng của các luật gia Hà Lan, những người đã dựa trên luật La Mã trong văn bản của họ. Truyền thống này đã được xuất đi sang Thuộc địa Cape vào thế kỷ 17 và 18. Bản chất kết hợp của hệ thống pháp luật ở Nam Phi đặc biệt sống động, bởi vì, sau sự xuất hiện của thông luật Anh vào thế kỷ 19, hai hệ thống đã cùng tồn tại trong một quá trình hài hòa pháp lý đáng chú ý. Và chúng vẫn tiếp tục như vậy:

Giống như viên ngọc trên chiếc trâm, luật La Mã – Hà Lan ở Nam Phi ngày nay lấp lánh trong một khung cảnh được tạo dựng bởi luật Anh. Dù thừa nhận hay phủ nhận toàn bộ luật tư và luật hình sự của Nam Phi là luật Hà Lan – La Mã thuần túy, thì hệ thống pháp luật Nam Phi nói chung vẫn là một hệ thống lai, trong đó các yếu tố dân luật và thông luật chen lẫn với nhau.

Sự pha trộn này gần như không còn ảnh hưởng ở Sri Lanka hoặc Guyana, nơi luật La Mã – Hà Lan lần lượt được xuất đến vào năm 1799 và năm 1803, đây là nơi mà thông luật hiện nay đang chiếm ưu thế.

Luật Trung Quốc

Xã hội truyền thống Trung Quốc, nhìn chung với các nền văn minh Nho giáo khác, không phát triển một hệ thống luật pháp được thiết lập bởi những lý tưởng nền tảng như các hệ thống luật pháp phương Tây. Nho giáo áp dụng khái niệm “li”: một sự phản đối gay gắt đối với bất kỳ hệ thống quy tắc cố định nào được áp dụng phổ biến và bình đẳng. Mặc dù các “nhà pháp lý” Trung Quốc đã tìm cách làm suy yếu quyền lực chính trị từ tính thuyết phục của triết lý Nho giáo bằng cách ủng hộ “pháp quyền” (“fa”) thay cho trật tự hữu cơ của “li” trong Nho giáo, nhưng sau này, “li” vẫn tiếp tục thống trị Trung Quốc.

Quá trình hiện đại hóa ngoạn mục của Trung Quốc đã tạo ra nhu cầu về luật pháp, từ đó tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế và tài chính của nước này. Nhưng chủ nghĩa pháp lý mới ở đây không đi kèm với tư tưởng phiến diện đối với luật pháp theo đường lối phương Tây. Vai trò của luật pháp ở Trung Quốc hiện đại vẫn mang tính chất công cụ và thực dụng. Hệ thống của nó về cơ bản là dân sự và do đó, phần lớn được hệ thống hóa, nhưng điều này vẫn chưa kiến tạo nhiều hơn sự coi trọng pháp luật, cũng như không làm giảm đi sự kiểm soát của Đảng Cộng sản Trung Quốc.

Tương lai luật pháp ở Trung Quốc

Tôi sẽ mạo hiểm mà đề xuất rằng khi những thay đổi về kinh tế và xã hội quét qua Trung Quốc do cải cách kinh tế hiện tại, bối cảnh xã hội đối với các yếu tố khép kín của văn hóa pháp luật truyền thống, theo thời gian, sẽ được thay thế bằng một bối cảnh thuận lợi hơn cho các yếu tố phù hợp hơn với chủ nghĩa tự do, dân chủ, nhân quyền và pháp quyền. Do đó, chúng sẽ tìm thấy vị trí của mình trong một nền văn hóa Trung Quốc trẻ hóa, nơi có thể và sẽ tiếp tục được cung cấp thông tin và truyền cảm hứng từ các yếu tố cởi mở của truyền thống Trung Quốc, chẳng hạn như lòng nhân từ của Nho giáo, sự tu dưỡng đạo đức và sự tìm kiếm tinh thần thầm lặng nhưng không ngừng hòa hợp của “thiên thời, địa lợi, nhân hòa và vạn vật”.

Albert H. Y. Chen, ‘Confucian Legal Culture and its Modern Fate’, in Raymond Wacks (ed.), The New Legal Order in Hong Kong (Hong Kong University Press, 1999), trang 532–3

Sự lôi cuốn của luật

Các cá nhân bị ảnh hưởng bởi những điều bất công thường phàn nàn “Cần phải có luật chống lại điều đó!” Có một xu hướng dễ hiểu là tìm đến luật pháp để giải quyết các vấn đề của chúng ta. Và luật pháp không đưa ra biện pháp khắc phục có thể gây ra cảm giác thất vọng và tức giận. Tuy nhiên, thiết lập quy định pháp luật về hành vi chống đối xã hội không đơn giản như cách các hành vi đó phát sinh, điển hình như những thách thức đối với luật công nghệ xem xét trong Chương 6. Trước khi chúng ta tìm đến luật pháp – hoặc một luật sư – chúng ta nên nhớ lại những lời của thẩm phán vĩ đại người Mỹ Learned Hand, người đã kê đơn thuốc giải độc cho sự tin tưởng quá mức vào luật pháp:

Tôi thường tự hỏi liệu chúng ta có đặt hy vọng quá nhiều vào hiến pháp, vào luật pháp và tòa án hay không. Đây là những hy vọng hão huyền; tin tôi đi, đây là những hy vọng sai lầm. Sự tự do nằm trong trái tim của người đàn ông và người phụ nữ; khi nó chết ở đó, không có hiến pháp, luật pháp, thậm chí không có tòa án nào có thể làm gì hơn để giúp đỡ nó. Song, trong khi nó nằm ở đó, nó không cần hiến pháp, không cần luật, không cần tòa án cứu mình.

Tính hợp lệ hay mặt khác của khẳng định trên sẽ  làm rõ trong diễn tiến ở các trang này.

Các chức năng của luật

Trật tự

Bóng đá, cờ vua, bài bridge sẽ trở nên không tưởng nếu không có luật lệ. Một câu lạc bộ poker bình thường không thể hoạt động nếu không có một bộ quy tắc đã thống nhất mà các thành viên của nó phải tuân theo. Do đó, không có gì ngạc nhiên khi chúng được thiết lập thành các nhóm xã hội lớn hơn, con người luôn yêu cầu luật pháp. Không có luật, xã hội hầu như không thể hình dung được. Thật không may, chúng ta thường có xu hướng hướng tới chủ nghĩa vị kỷ. Sự hạn chế mà luật pháp áp đặt đối với quyền tự do của chúng ta là cái giá mà chúng ta phải trả cho việc sống trong một cộng đồng. Luật sư La Mã vĩ đại Cicero đã viết: “Chúng ta là nô lệ của luật pháp để chúng ta có được tự do”. Và luật pháp đã cung cấp sự an toàn và quyền tự quyết, phần lớn đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển chính trị – xã hội.

“Luật thiết lập trật tự” có lẽ là cách diễn đạt xác đáng hơn so với lối nói rập khuôn “luật và trật tự”. Nếu không có luật, mọi người đều cho rằng trật tự sẽ không thể đạt được. Và trật tự – hay ngày nay thường được gọi là “an ninh” – là mục tiêu trọng tâm của hầu hết các chính phủ. Đó là điều kiện tiên quyết và thiết yếu của một xã hội luôn mong muốn bảo vệ hạnh phúc của các thành viên.

Thomas Hobbes đã có tuyên bố nổi tiếng trong trạng thái tự nhiên của mình – trước khi có khế ước xã hội – tình trạng của con người là “đơn độc, nghèo nàn, dơ bẩn, tàn bạo và thiển cận”, mặc dù hơn một sinh viên đã coi câu châm ngôn này là “... dơ bẩn, người Anh và thiển cận”. Hobbes lập luận cần phải có luật pháp và chính phủ, nếu chúng ta muốn giữ gìn trật tự và an ninh. Do đó, theo khế ước xã hội, chúng ta cần từ bỏ quyền tự do tự nhiên của mình để tạo ra một xã hội có trật tự. Triết lý của ông ngày nay bị coi là hơi độc đoán, đặt trật tự lên trên công lý. Đặc biệt, lý thuyết của ông – thực sự mang mục đích tự thú nhận của chính ông – là làm suy yếu tính hợp pháp của các cuộc cách mạng chống lại các chính phủ chuyên quyền độc đoán.

Ông ấy nhận ra rằng chúng ta về cơ bản là bình đẳng ở tinh thần và thể chất: ngay cả kẻ yếu nhất cũng có sức mạnh để giết kẻ mạnh nhất. Ông gợi ý rằng sự bình đẳng này tạo ra sự bất hòa. Ông lập luận chúng ta có xu hướng cãi vã vì ba lý do chính: cạnh tranh (vì nguồn cung cấp vật chất hạn chế), sự ngờ vực và vinh quang (chúng ta giữ thái độ thù địch để bảo vệ danh tiếng hùng mạnh của mình). Do thiên hướng của chúng ta đối với xung đột, Hobbes kết luận chúng ta đang ở trong trạng thái tự nhiên của cuộc chiến mà không ngừng chống lại tất cả, nơi không tồn tại đạo đức và tất cả đều sống trong nỗi sợ hãi vĩnh viễn. Cho đến khi tình trạng chiến tranh này chấm dứt, tất cả đều có quyền đối với mọi thứ, kể cả mạng sống của người khác. Tất nhiên, trật tự chỉ là một phần trong câu chuyện về các chức năng của luật.

Công lý

Mặc dù luật pháp bảo vệ trật tự một cách chắc chắn, nhưng nó có mục đích quan trọng khác. Theo lời của thẩm phán người Anh thế kỷ 20, Lord Denning:

Luật pháp như tôi thấy có hai mục tiêu lớn: gìn giữ trật tự và thực thi công lý; và cả hai không phải lúc nào cũng đồng thời. Những người được đào tạo hướng tới trật tự, đặt sự chắc chắn lên trước công lý; trong khi những người được đào tạo hướng tới việc giải quyết những bất bình, đặt công lý lên trước sự chắc chắn. Giải pháp đúng đắn nằm ở việc giữ mức cân bằng thích hợp giữa hai yếu tố này.

Bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng đều phải đặt trọng tâm là theo đuổi công lý. Phương trình cân bằng giữa luật pháp và công lý thực sự có lịch sử lâu đời. Điều đó được tìm thấy trong văn bản của các triết gia Hy Lạp, trong Kinh thánh và trong bộ luật của Hoàng đế La Mã Justinian. Tuy nhiên, không phải là không có vấn đề trong việc tìm kiếm cách sàng lọc khi phân tích khái niệm công lý. Cả Plato và Aristotle đều tìm cách làm sáng tỏ những đặc điểm chính yếu của công lý. Thật vậy, cách tiếp cận của Aristotle vẫn là bệ phóng cho hầu hết các cuộc thảo luận về công lý. Ông lập luận rằng công lý bao gồm việc đối xử ngang bằng một cách bình đẳng và “không ngang bằng” một cách bất bình đẳng, tương ứng với sự bất cân đối trong mối tương quan giữa chúng. Cần phải thừa nhận sự bình đẳng ngụ ý trong công lý có thể là số học (dựa trên danh tính của những người có liên quan) hoặc hình học (dựa trên việc duy trì cùng một tỷ lệ). Aristotle, một mặt phân biệt giữa công lý mang tính trừng phạt và công lý mang tính giao hoán, mặt khác phân biệt giữa hai loại công lý này với công lý mang tính phân bổ. Công lý mang tính trừng phạt là công lý ở các tòa án được áp dụng trong việc giải quyết các tội phạm, công lý mang tính giao hoán là công lý được áp dụng trong việc giải quyết các sai phạm dân sự. Nó đòi hỏi tất cả mọi người phải được đối xử bình đẳng. Với công lý mang tính phân bổ, ông lập luận nó được trao cho mỗi người tùy thuộc cấp bậc hoặc công trạng của họ. Theo quan điểm của Aristotle, điều này về cơ bản là mối quan tâm chủ yếu của nhà lập pháp.

… Bao gồm hai phần: đặc điểm không đổi hoặc bất biến, được tóm tắt trong châm ngôn “Đối xử như nhau trong các trường hợp giống nhau” và tiêu chuẩn thay đổi hoặc biến thiên được sử dụng để xác định khi nào, đối với bất kỳ mục đích nhất định nào, trong các trường hợp giống nhau hoặc khác nhau.

Ông cho rằng trong thế giới hiện đại, nguyên tắc con người được quyền được đối xử như nhau đã trở nên rõ ràng, đến mức sự phân biệt chủng tộc thường được bảo vệ trên cơ sở những người bị phân biệt đối xử không “hoàn toàn là con người trọn vẹn”.

Một lý thuyết đặc biệt có ảnh hưởng về công lý là thuyết vị lợi, luôn gắn liền với triết gia và nhà cải cách luật nổi tiếng người Anh Jeremy Bentham. Bằng ngôn ngữ sống động đặc trưng của ông ấy:

Thiên nhiên đã đặt loài người dưới sự cai quản của hai đấng tối cao là đau thương và khoái lạc. Chỉ riêng chúng đã đủ chỉ ra những gì chúng ta phải làm, cũng như xác định những gì chúng ta sẽ làm. Một mặt là tiêu chuẩn đúng – sai, mặt khác là chuỗi nguyên nhân – kết quả, được gắn chặt vào vị thế quyền lực của đau thương và khoái lạc. … Nguyên tắc vị lợi thừa nhận bị khuất phục trước chúng và đó là nền tảng của hệ thống thuyết vị lợi với mục tiêu kiến tạo hậu phương cho niềm hạnh phúc bằng bàn tay lý trí và luật pháp. Các hệ thống cố gắng chất vấn điều đó, xử lý bằng âm thanh thay vì cảm giác, bằng giá trị thay vì lý trí, trong bóng tối thay vì ánh sáng.

Để đạt được mục đích này, Bentham đã xây dựng một “phép tính cụ thể” để đánh giá “yếu tố hạnh phúc” của bất kỳ hành động nào.

Có nhiều cách tiếp cận cạnh tranh về ý nghĩa công lý, bao gồm cả những cách tiếp cận phù hợp với khế ước xã hội của Hobbes. Được tìm thấy trong các tác phẩm quan trọng của John Rawls, người bác bỏ chủ nghĩa vị lợi, nâng cao lý tưởng về công lý, phiên bản hiện đại hơn của ông là thông qua sự công bằng tìm cách đạt đến các nguyên tắc khách quan của công lý, mà theo giả thuyết sẽ có được sự đồng tình từ những cá nhân là những người đang ở dưới bức màn che ngu muội, không biết mình thuộc giới tính nào, giai cấp, tôn giáo, vị trí xã hội nào. Mỗi người đại diện cho một tầng lớp xã hội nhưng họ không biết mình thông minh hay kém thông minh, mạnh mẽ hay yếu đuối. Họ cũng không biết bản thân đang sống ở quốc gia nào hay trong thời kỳ nào. Họ chỉ sở hữu một số kiến ​​thức sơ đẳng nhất định về các quy luật khoa học và tâm lý học. Trong trạng thái hạnh phúc ngu muội, họ phải nhất trí quyết định theo một khế ước, các nguyên tắc chung sẽ xác định các điều khoản mà họ sẽ sống như một xã hội. Và khi làm như vậy, họ bị lay động bởi tư lợi hợp lý: mỗi cá nhân tìm kiếm những nguyên tắc sẽ tìm thấy cơ hội tốt nhất cho chính mình để đạt được cuộc sống tốt đẹp theo quan niệm mà họ đã chọn, bất kể điều gì xảy ra.

Chủ nghĩa hiện thực về luật pháp

Đời sống của luật không phải là logic; nó là kinh nghiệm. Những nhu cầu cần thiết của thời đại, những lý thuyết chính trị và đạo đức thịnh hành, những trực giác về chính sách công, được cho là có sẵn hay không có ý thức, thậm chí cả những thành kiến mà các thẩm phán chia sẻ với đồng sự của họ, có nhiều việc phải làm hơn là thuyết âm mưu trong việc xác định các quy tắc nên được con người chi phối. Luật là hiện thân của câu chuyện về sự phát triển của một quốc gia qua nhiều thế kỷ, và nó không thể được xử lý như thể nó chỉ chứa các tiền đề và hệ quả của một cuốn sách toán học.

Justice Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1

Công lý khó có thể đạt được bởi một hệ thống pháp luật trừ khi các quy tắc của nó càng dự liệu xa càng tốt, hợp lý, mang tính chung, bình đẳng, có thể dự đoán được và chắc chắn. Không có tiêu chí nào trong số này có thể đạt được một cách tuyệt đối; chúng là những ý tưởng. Vì vậy, luật pháp không bao giờ có thể chắc chắn hoàn toàn. Đôi khi sự thật của một vụ án rất mơ hồ và khó khám phá. Tương tự, bản thân luật không dễ mà xây dựng – đặc biệt, với những người không phải là luật sư phải đối mặt với rất nhiều quy chế, phán quyết của tòa án, văn bản pháp luật, v.v. Internet đã giúp nhiệm vụ tìm kiếm luật pháp trở nên dễ dàng hơn một chút nhưng trước sự gia tăng ngày càng nhiều của các nguồn luật, đó vẫn là một thách thức ghê gớm. Câu châm ngôn “những trường hợp khó làm nên luật xấu” thể hiện nguyên tắc quan trọng là luật phải mang tính chắc chắn hơn là dễ bị bẻ cong chỉ để phù hợp với một trường hợp bất thường.

Không chỉ yếu tố về luật, công lý yêu cầu nhiều hơn thế; quá trình đạt được công lý phải là một quá trình công bằng. Điều này trước hết đòi hỏi một hệ thống tư pháp độc lập, khách quan (được thảo luận trong Chương 5). Thứ hai, phải có một đội ngũ luật sư có năng lực và độc lập (cũng được thảo luận trong Chương 5). Thứ ba, tính thủ tục ở công lý là thành phần quan trọng của hệ thống pháp luật công bằng. So với những tiêu chí khác, nó đòi hỏi phải tiếp cận tư vấn pháp lý, sự hỗ trợ và đại diện, đồng thời đảm bảo một phiên tòa công bằng (được thảo luận trong Chương 4).

Trong một xã hội công bằng hoặc gần như công bằng, rất ít trở ngại bao vây con đường của thẩm phán, người theo định nghĩa chung là luôn tìm cách thúc đẩy sự nghiệp của công lý. Chủ nghĩa anh hùng hiếm khi được đòi hỏi. Tuy nhiên, khi sự bất công tràn ngập hệ thống pháp luật, vai trò của thẩm phán được coi là một hình thức khó cứu chữa đáng kể. Làm thế nào mà một người đàng hoàng, đạo đức, có tư tưởng công bằng trong một xã hội như Đức Quốc xã hay chế độ phân biệt chủng tộc ở Nam Phi lại có thể đánh thức lương tâm của mình bằng lời kêu gọi của chính mình? Khó khăn đạo đức này, có lẽ, những cá nhân bình thường sống trong một xã hội bất công cũng gặp phải. Thẩm phán là một công chức, có nên phân biệt ông ấy với những người tham gia vào hệ thống pháp luật hay đơn giản, ai là người có lợi từ sự phân biệt không công bằng này? Có những lý do thuyết phục nào để phân biệt thẩm phán về mặt đạo đức với những người khác, đặc biệt là luật sư? Vị thẩm phán danh dự cố gắng thực thi công lý khi có thể, thừa nhận quyền tự quyết của ông bị hạn chế trong một số lĩnh vực chính của luật. Song, một luật sư có lương tâm không phải là người cùng hội cùng thuyền sao? Anh ta cố gắng làm điều tốt, với cái giá phải trả thường mang tính cá nhân cao, trong sự nghiêm ngặt của hệ thống pháp luật. Anh ta cũng cho hệ thống pháp luật vay mượn tính hợp pháp. Sự tiến thoái lưỡng nan mang tính đạo đức này không giống nhau sao?

Không có câu trả lời đơn giản nào trong tình huống khó xử này. Về mặt thể chế, thẩm phán khác với luật sư: họ là những quan chức được bổ nhiệm hoặc được bầu ra để thi hành luật. Nhiệm vụ pháp lý của họ rõ ràng. Mặt khác, luật sư không phải là quan chức nhà nước. Họ có nghĩa vụ mạnh mẽ đối với khách hàng của mình. Tất nhiên, họ phải làm việc trong hệ thống pháp luật nhưng trách nhiệm của họ là sử dụng luật pháp chứ không phải phân bổ công lý. Họ có thể thấy luật pháp đáng khinh bỉ về mặt đạo đức nhưng vai trò của họ trong một hệ thống pháp luật bất công sẽ dễ biện minh hơn là vai trò của thẩm phán. Ví dụ, chính các luật sư ở Nam Phi theo chủ nghĩa phân biệt chủng tộc đã nhận ra sự khác biệt nói trên và một số luật sư cấp cao nổi tiếng đã tuyên bố rằng vì lương tâm, họ sẽ từ chối được bổ nhiệm vào ghế quan tòa. Tuy nhiên, họ vẫn tiếp tục với tư cách là luật sư. Dù cho rút khỏi hệ thống pháp luật thường là sự cám dỗ rất mạnh mẽ, nhiều luật sư đôi khi vẫn can đảm đóng vai trò như một anh hùng trong cuộc đấu tranh công lý.

Tuy nhiên, một luật sư có thể quyết định tham gia vào hệ thống pháp luật để phục vụ việc hợp pháp hóa hệ thống. Đây là sự hưởng ứng mang tính đạo đức hoàn toàn phù hợp. Nhưng không phải vì thế mà tình thế tiến thoái lưỡng nan của các luật sư giống với các quan chức nhà nước. Bởi có sự khác biệt quan trọng trong chức năng ở hai loại này. Đặc biệt, luật sư không giống như thẩm phán, không dành sự quan tâm riêng biệt đến quá trình pháp lý tòa án. Thật vậy, luật sư thực hiện một số công việc đáng giá nhất của mình khi tư vấn cho khách hàng về quyền của họ, dù cho có dự kiến kiện tụng hay không (xem Chương 5). Do đó, dù xuất hiện trước tòa có thể được coi là sự chấp nhận rõ ràng hơn về tính hợp pháp của luật sư nhưng việc tư vấn khách hàng của luật sư thì không được coi là vậy.

Luật pháp đưa ra các quy tắc cơ bản nhất định. Giết người là sai. Trộm cắp cũng thế. Các quy tắc pháp lý chống lại những hành vi này và các hình thức khác của hành vi chống đối xã hội là những trường hợp rõ ràng nhất và dễ thấy nhất của quy định pháp luật. Các chính phủ hiện đại tìm cách thuyết phục chúng ta cư xử tốt bằng các biện pháp khác hơn là ép buộc. Thường thì phần thưởng thay thế hình phạt (“the carrot replaces the stick”). Các chiến dịch quảng cáo, trang web chính thức và các hình thức thực hành quan hệ công chúng khác khuyến khích chúng ta làm X hoặc tránh Y. Nhưng bằng cách thiết lập các tiêu chuẩn ứng xử, luật pháp vẫn là công cụ mạnh mẽ nhất trong tay nhà nước.

Hơn nữa, luật thiết lập nên khuôn khổ mà trong đó các tranh chấp không thể tránh khỏi có thể được giải quyết. Tòa án là diễn đàn chính để giải quyết xung đột. Hầu hết mọi hệ thống pháp luật đều bao gồm các tòa án hoặc các cơ quan giống như tòa án có quyền xét xử một cách công bằng đối với một tranh chấp và theo một thủ tục được công nhận, nhằm đưa ra phán quyết có thẩm quyền dựa trên pháp luật.

Luật pháp tạo điều kiện, thậm chí thường xuyên khuyến khích các thỏa thuận kinh tế và xã hội nhất định. Nó cung cấp các quy tắc cho phép các bên giao kết hợp đồng hôn nhân, lao động hoặc mua bán. Luật doanh nghiệp, luật thừa kế, luật tài sản, tất cả đều cung cấp các phương tiện để chúng ta có thể theo đuổi vô số hoạt động cấu thành đời sống xã hội.

Một chức năng chính yếu khác của luật là bảo vệ tài sản. Các quy tắc xác định ai sở hữu, sở hữu những gì, thứ tự sở hữu, xác định ai có quyền mạnh nhất hoặc có quyền yêu sách mạnh nhất đối với mọi thứ. Theo đó, luật pháp không chỉ đảm bảo sự độc lập của các cá nhân mà còn khuyến khích họ làm việc hiệu quả và sáng tạo hơn (tạo ra những ý tưởng mới được chuyển thành tài sản trí tuệ, được bảo vệ bởi các bằng sáng chế và bản quyền).

Luật pháp cũng nhằm bảo vệ hạnh phúc chung của cộng đồng. Thay vì các cá nhân bị buộc phải tự bảo vệ chính mình, luật pháp giám sát hoặc điều phối các dịch vụ công vượt quá khả năng của công dân hoặc điều phối lĩnh vực mà tư nhân không thể đạt được, chẳng hạn như quốc phòng hoặc an ninh quốc gia.

Một khía cạnh khác của luật chiếm tỷ lệ lớn trong những năm gần đây là bảo vệ các quyền cá nhân. Ví dụ, luật của nhiều quốc gia bao gồm dự luật về quyền được xem như một phương tiện nhằm tìm cách bảo vệ các cá nhân chống lại việc vi phạm bản tóm tắt các quyền cơ bản. Trong một vài trường hợp, dự luật về quyền được áp dụng theo hiến pháp. Ủy quyền là công cụ bảo vệ dự luật về quyền, đặt nó ngoài tầm với của việc sửa đổi lập pháp đơn giản. Ở các khu vực tài phán khác, các quyền ít đảm bảo hơn khi chúng được bảo vệ bằng các quy chế thông thường có thể bị bãi bỏ giống như bất kỳ một luật nào khác. Hầu hết mọi quốc gia phương Tây (ngoại trừ Úc) đều tự hào có một dự luật về quyền lập hiến hoặc lập pháp.

Các nguồn của luật

Luật không tự nhiên mà có. Nó bắt nguồn từ các “nguồn” được công nhận. Điều này đã phản ánh ý kiến cho rằng trong trường hợp một số nguồn không có thẩm quyền, một quy tắc với mục đích trở thành luật sẽ không được chấp nhận là luật. Do đó, các luật sư nói về “thẩm quyền”. Thẩm phán có thể hỏi luật sư, “Thẩm quyền của anh là gì với đề xuất đó?” Đáp lại, luật sư thông luật có khả năng trích dẫn phán quyết trước đó của tòa án hoặc quy chế. Một luật sư dân luật sẽ chuyển đến tòa án một điều khoản, chẳng hạn như, bộ luật dân sự. Trong cả hai trường hợp, sự tồn tại của một nguồn được thừa nhận sẽ có ý nghĩa quyết định trong việc hình thành lập luận pháp lý.

Ngoài hai nguồn luật thông thường này, không có gì lạ khi các bài viết của các học giả pháp luật được công nhận là nguồn luật có thẩm quyền. Cũng có một số nguồn, nói đúng ra là không hợp pháp, bao gồm (mặc dù có thể khó tin) các giá trị đạo đức và ý thức thông thường.

Quyền lập pháp

Nguồn luật khuôn mẫu trong các hệ thống pháp luật hiện đại là quy chế do cơ quan lập pháp ban hành nhằm mục đích đưa ra các quy tắc mới hoặc sửa đổi các quy tắc cũ – thường nhân danh cải cách, tiến bộ hoặc được cho là cải thiện cuộc sống của chúng ta. Tuy nhiên, luật pháp có nguồn gốc khá gần đây. Thế kỷ 20 chứng kiến sự bùng nổ năng lượng lập pháp của các nhà lập pháp, những người mà thường xuyên công nhận cuộc tuyển cử của họ là nguồn gốc của một tuyên ngôn hứa hẹn dấy lên tình trạng không ngừng giải thích pháp luật. Hầu hết ở các xã hội tiên tiến, sự cống hiến của các nhà lập pháp nhằm quản lý những gì chúng ta có thể làm hoặc không thể làm, và thật khó để tìm ra lĩnh vực nào đó không chịu sự ảnh hưởng từ sự cống hiến của họ.

Luật lệ không phải là loại thuốc chữa bách bệnh; thật vậy, không phải lúc nào nó cũng thường xuyên đạt được mục tiêu chính xác như người soạn thảo luật dự định. Hơn nữa, nếu không diễn giải, ngôn ngữ sẽ không được hiểu một cách sáng tỏ và rõ ràng. Các từ ngữ của một quy chế hiếm khi mang tính kết luận; chúng dễ bị gán cho những ý nghĩa khác nhau – đặc biệt là khi có sự tham gia của luật sư. Do đó, các thẩm phán tất yếu phải xây dựng ý nghĩa của các quy chế. Và khi làm như vậy, họ thường tạo ra các tiền lệ cung cấp chỉ dẫn cho các tòa án nhằm đối mặt với việc phải giải thích luật trong tương lai.

Một số “quy tắc” chuyên môn đã được phát triển để hỗ trợ thẩm phán giải mã ý định của nhà làm luật. Một ví dụ cổ điển chứng minh các cách tiếp cận khác nhau nhằm giải thích pháp luật là quy chế giả định cấm “phương tiện” vào công viên. Phương tiện ở đây rõ ràng bao gồm ô tô có động cơ nhưng còn xe đạp thì sao? Hay ván trượt? Giải pháp là áp dụng cách tiếp cận được gọi là “theo nghĩa đen” hoặc “nguyên văn”, sao cho phù hợp với văn bản được đề cập với ý nghĩa thông dụng hàng ngày. Do đó, định nghĩa về “phương tiện” sẽ không vượt ra ngoài phạm vi: ô tô, xe tải hoặc xe buýt; xe đạp và ván trượt theo bất kì cách hiểu thông thường nào cũng đều không phải là phương tiện giao thông. Tuy nhiên, khi ý nghĩa đơn giản dẫn đến một kết quả vô lý, những người ủng hộ cách hiểu tường minh thừa nhận rằng cách tiếp cận thông thường đã gây ra rắc rối và các từ hoặc cụm từ đề cập đến cần phải được giải thích rõ ràng để tránh sự phi logic.

Phương thức tiếp cận thứ hai là tìm cách khám phá mục đích của luật. Trong ví dụ trên, chúng ta có thể kết luận mục đích của điều khoản là đảm bảo sự bình yên và yên tĩnh của công viên. Nếu vậy, chúng ta có thể nhận thấy đâu là ý định thực sự của pháp luật và do đó, dễ dàng phân biệt giữa ô tô (ồn ào) và xe đạp (yên tĩnh). Cách tiếp cận này cũng cho phép thẩm phán xem xét các mục đích rộng hơn của hệ thống pháp luật. Trong trường hợp đề xuất cách diễn giải khác mà mục đích hẹp hoặc rộng hơn so với nghĩa đen của ngôn ngữ thì phương thức tiếp cận có mục đích sẽ ưu tiên lối giải thích tự do hơn là giải thích theo nghĩa đen.

Đó là cách tiếp cận có ảnh hưởng trong một số khu vực pháp lý. Các tòa án Hoa Kỳ thường xuyên xem xét lịch sử lập pháp của các đạo luật để giải quyết sự mơ hồ hoặc xác nhận ý nghĩa rõ ràng của chúng. Hiển nhiên, đó cũng là cách tiếp cận tương tự ở Canada và Úc. Theo Đạo luật Cộng đồng Châu Âu năm 1972, tòa án được yêu cầu áp dụng phương thức tiếp cận có mục đích trong việc giải thích luật về cách thực hiện luật của Cộng đồng Châu Âu (EC). Thật vậy, vì luật của EC có xu hướng soạn thảo theo dòng luật dân sự – được diễn đạt bằng ít từ ngữ hơn so với các đạo luật thông luật nhưng với mức độ trừu tượng cao – phương thức tiếp cận có chủ đích là không thể tránh khỏi và các mục tiêu kinh tế – xã hội rộng lớn thường được các tòa án xem xét. Tòa án Công lý Châu Âu cũng có xu hướng ủng hộ phương thức tiếp cận có mục đích.

Công bằng mà nói, tôi nghĩ không có phương thức tiếp cận duy nhất để mở ra cánh cửa xây dựng quy chế. Thật vậy, có một sự nghi ngờ đáng kể về việc liệu các “quy tắc” có hoặc có thể được áp dụng thống nhất hay không. Không ít tác giả nổi tiếng về cách giải thích dựa theo luật như Giáo sư Sir Rupert Cross đã chia sẻ những hoài nghi mà các sinh viên Oxford của ông bày tỏ:

Mỗi sinh viên và mọi sinh viên đều nói với tôi có ba quy tắc – quy tắc tiếp cận câu chữ, quy tắc vàng và quy tắc sửa lỗi, các tòa án viện dẫn bất kỳ quy tắc nào trong số chúng đều được cho là thực thi công lý trong trường hợp cụ thể. Tôi đã và vẫn còn nghi ngờ nhưng điều khiến tôi bối rối nhất là trên thực tế, bất kỳ câu hỏi nào mà tôi đặt ra cho sinh viên hoặc thí sinh cũng đều gợi ra cùng một câu trả lời. Ngay cả khi câu hỏi là “Ý định của Nghị viện là gì?” Hay các phương tiện chính bên ngoài để giải thích là gì? Song, lần nữa vẫn trở lại câu trả lời trước đây: “Có ba quy tắc diễn giải - quy tắc tiếp cận câu chữ ...”

Các quy tắc thông luật về giải thích pháp luật

Quy tắc tiếp cận câu chữ

Nếu ngôn ngữ của một quy chế đơn giản, chỉ thừa nhận một ý nghĩa, thì Cơ quan lập pháp phải công nhận ý nghĩa đó và dự liệu những điều nó đã diễn đạt rõ ràng, bất cứ điều gì quy chế bao hàm mà nằm trong các điều khoản rõ ràng đã được ban hành thì đều phải được thực thi mặc dù có thể dẫn đến kết quả vô lý hoặc nguy hại.

Lord Atkinson in Vacher v London Society of Compositors [1913] A.C. 107, 1211

Quy tắc vàng (hoặc Quy tắc có chủ đích)

[Quy tắc vàng]… là chúng ta phải tập hợp toàn bộ quy chế và xây dựng tất cả cùng nhau, đưa ra ý nghĩa thông dụng của các từ, ngoài trừ trường hợp cách áp dụng này tạo ra sự mâu thuẫn hoặc sự vô lý hoặc sự bất tiện, đến mức khiến cho Tòa án không thể sử dụng ý nghĩa thông dụng của các từ mà phải biện minh bằng cách gán cho chúng một ý nghĩa nào đó, dù ít thích hợp hơn nhưng mang lại hiệu quả hơn cho lời nói.

Lord Blackburn in River Wear Commissioners v Adamson (1877) 2 App Cas 743, 764–5

Quy tắc sửa lỗi (hoặc quy tắc trong Trường hợp của Heydon)

Khi áp dụng quy tắc sửa lỗi, tòa án được yêu cầu đặt ra bốn câu hỏi: (1) Thông luật là gì trước khi quy chế được thông qua? (2) Thiếu sót hoặc sai lầm nào mà thông luật không chỉ ra được? (3) Cơ quan lập pháp dự định đưa ra biện pháp khắc phục nào? (4) Nguyên do thực sự của biện pháp khắc phục đó là gì?

Heydon’s Case (1584) 3 Co Rep 7a, 7b

Hơn nữa, có những người tranh luận một cách hoài nghi: các quy tắc đơn giản chỉ là biện minh cho các giải pháp đạt được trên những cơ sở hoàn toàn khác nhau.

Khó khăn nội tại khác của quá trình lập pháp là các nhà làm luật không thể dự đoán được tương lai. Pháp luật được thiết kế để đạt được mục tiêu cụ thể, song có thể thất bại khi một tình huống mới phát sinh. Điều này đặc biệt đúng khi công nghệ đổi mới dần hiện thực hóa vấn đề làm sai lệch luật pháp. Một số thách thức khó xử về luật bản quyền hoặc nội dung khiêu dâm do sự phát triển của công nghệ kỹ thuật số và Internet sẽ được thảo luận trong Chương 6.

Thông luật

Người ta thường kết hợp cụm từ “common law” với thông luật nước Anh. Nhưng thông luật nghĩa là luật khác với luật dành riêng ở khu vực tài phán cụ thể, phần lớn khác ở hình thức lập pháp, chứ không phải khác vì nó đặc biệt chỉ có ở nước Anh và các thuộc địa cũ nói tiếng Anh. Nhiều hình thức thông luật đã tồn tại và tồn tại lâu dài trong một số hệ thống pháp luật Châu Âu, bao gồm Pháp, Ý, Đức và Tây Ban Nha. Chúng phát triển từ nguồn gốc La Mã và đạt được tính phổ biến bằng cách tiếp nhận bản địa thay vì áp đặt. Tuy nhiên, ở Anh, thông luật do thẩm phán điều chỉnh có xu hướng xác định theo các điều khoản tài phán và khắc phục hậu quả. Dù luật chung của Châu Âu (Đức, Pháp) đã nội luật hóa, song không phải hoàn toàn. Bất chấp sự ra đời của soạn thảo luật lệ và học thuyết tiền lệ, thông luật – không phải luật Anh – dù bị vùi dập và gặp nhiều trắc trở thì nó vẫn tồn tại, luân chuyển không mệt mỏi qua các hệ thống pháp luật khác nhau.

Đối với thông luật của Anh – và nhiều quốc gia mà nó xuất đến – các phán quyết trước đây của tòa án (tiền lệ tư pháp) là một nguồn luật cơ bản. Học thuyết tiền lệ quy định rằng lý luận được các tòa án triển khai trong các vụ án trước đó thường ràng buộc đối với các tòa án sau này khi xét xử cùng các vụ án tương tự. Điều này dựa trên nguyên tắc “stare Decisionis” (“hãy để phán quyết đứng vững”). Tất nhiên, nó được thiết kế để thúc đẩy tính ổn định và khả năng dự đoán của luật pháp, cũng như đảm bảo các trường hợp tương tự sẽ được giải quyết giống nhau ở mức có thể.

Mọi cơ quan tài phán theo thông luật đều có hệ thống phân cấp tòa án riêng biệt và học thuyết tiền lệ yêu cầu tòa án cấp dưới tuân theo phán quyết của tòa ở cấp cao hơn. Tuy nhiên, khi làm vậy, tòa án cấp dưới chỉ cần tuân theo lý do mà tòa án cấp trên sử dụng để đưa ra phán quyết của mình – đó gọi là tỷ lệ quyết định. Bất kỳ tuyên bố nào khác của các thẩm phán đều không có giá trị ràng buộc: chúng chỉ là “những điều được tiện thể nói” (theo quỹ đạo của lời tuyên bố chính thức). Ví dụ, một thẩm phán có thể đưa ra ý kiến của mình về vụ việc, song không liên quan đến các tình tiết trọng yếu. Hoặc có thể diễn giải sai lệch về bối cảnh xã hội mà vụ việc này phát sinh. Trong cả hai trường hợp, thẩm phán tiếp theo không cần coi những lời nói đó là mang tính thuyết phục hơn bất cứ một điều gì khác.

Không phải quá khó khăn để nhận thức về tỷ lệ phán quyết của một trường hợp nào đó, đặc biệt là trong các bản án dài và phức tạp. Nếu tòa án bao gồm nhiều thẩm phán, mỗi thẩm phán có thể đưa ra những lý do khác nhau để cùng đi đến một kết luận. Mặc dù các thẩm phán và học giả đã cung cấp nhiều hướng đi nhưng không có hướng đi nào là dễ dàng. Không có công thức nào là đơn giản để có thể khám phá ra phần ràng buộc của phán quyết. Và cũng như nhiều lĩnh vực trong đời sống, việc ra phán quyết đòi hỏi sự luyện tập và kinh nghiệm.

Nên dùng các phán quyết trước (phán quyết cổ xưa) để xác định kết quả của những vụ án đương thời, quan điểm này đôi khi bị chế giễu. Nổi tiếng nhất, Jeremy Bentham đã nhạo báng học thuyết về tiền lệ là “luật chó”:

Bất cứ lúc nào muốn con chó không lặp lại hành động nào đấy, bạn sẽ đợi đến khi nó thực hiện hành động ấy và sau đó đánh nó. Đây là cách bạn đưa ra luật cho con chó của mình: và đây là cách mà các thẩm phán đưa ra luật cho bạn và tôi. … [T]iền lệ càng cổ xưa – nghĩa là tiền lệ được thiết lập bởi và trong số những người dẫn đầu càng man rợ, càng thiếu kinh nghiệm và có thành kiến – thì càng có nhiều thứ không giống với nó ở quá khứ… là trạng thái hiện tại của sự vật.

Mọi người thường cho rằng các hệ thống pháp luật lục địa không sử dụng học thuyết tương đương về tiền lệ, theo đó, các thẩm phán buộc phải tuân theo các phán quyết của tòa án ở cấp cao hơn. Đây là sự nhầm lẫn. Trên thực tế, phán quyết của Tòa án giám đốc thẩm của Pháp hoặc Bundesgerichtshof của Đức sẽ được các tòa án cấp dưới tuân theo không kém phán quyết của tòa phúc thẩm thông luật.

Những nguồn khác

Trong một thế giới hoàn hảo, luật pháp sẽ rõ ràng, chắc chắn và dễ hiểu. Đây là thực tế xuất phát từ góc nhìn không tưởng. Luật pháp ở tất cả các khu vực tài phán là tổ chức mang tính động lực chịu sự thăng trầm của các giá trị xã hội, chính trị và đạo đức. Nền tảng ảnh hưởng từ các lý tưởng đạo đức đã được đề cập đến: luật tự nhiên, triết học cổ đại tiếp tục định hình các giáo lý của Giáo hội Công giáo La Mã. Như chúng ta thấy, nó bắt nguồn từ giả định: có những nguyên tắc tồn tại trong thế giới tự nhiên mà chúng ta, với tư cách là những sinh vật có lý trí, có khả năng khám phá ra bằng cách sử dụng lý trí. Ví dụ, phá thai bị coi là trái đạo đức bởi nó xúc phạm sự tôn trọng của luật tự nhiên đối với sự sống.

Bất chấp bức tranh biếm họa về luật pháp, luật sư và tòa án cùng tồn tại trong một không gian ảo khép kín, còn các thẩm phán tiếp cận với thế giới thực và xem xét dư luận. Thật vậy, đôi khi các tòa án phản ứng một cách kín đáo, chẳng hạn như khi các phương tiện truyền thông phàn nàn về sự khoan hồng bị cáo buộc của các thẩm phán trong một vụ án nhất định hoặc đối với một hành vi phạm tội đặc biệt nghiêm trọng. Các thẩm phán có thể phản ứng một cách hấp tấp (một cách thiếu cân nhắc?) bằng cách uốn nắn cách kết án để xoa dịu dư luận.

Một cách thận trọng hơn với sự hài lòng của các luật sư hàn lâm, các tòa án ngày càng trích dẫn quan điểm của những người đồng nghiệp chuyên môn vốn được thể hiện trong sách giáo khoa và những bài báo nghiên cứu. Việc được trích dẫn trong một bản án không chỉ là sự công nhận từ người đọc đối với tác phẩm mà còn chứng tỏ giá trị của nó có sức ảnh hưởng đáng kể.

Trong trường hợp không có thẩm quyền trực tiếp về một quan điểm luật, các tòa án thậm chí có thể cho phép luật sư tham khảo “ý thức chung” để hỗ trợ lập luận. Ý thức chung bao gồm những quan niệm được chấp nhận rộng rãi về đúng – sai, những khái quát chung về thực tiễn xã hội, sự công bằng, nhận thức về luật pháp và những quan niệm phổ biến khác mà những người hoài nghi đôi khi cảm thấy xa lạ với quy trình pháp lý.